ABD Yaptırımlar Hukuku’nun ve OFAC’ın Yetki Alanının Türk Kişilerine Etkisi Bakımından Değerlendirme (II)

ABD Yaptırımlar Hukuku’nun ve OFAC’ın Yetki Alanının Türk Kişilerine Etkisi Bakımından Değerlendirme (I) başlıklı bir önceki yazımızda ABD tarafından yayınlanan Rusya Yaptırımları bakımından OFAC’ın yetkisinin kapsamını, “ABD Kişisi” ve “ABD Kişisi Olmayan Kişiler” bakımından kaleme almıştık. Bu yazımızda ise ABD’nin yargı yetkisini gündeme getirebilecek bir diğer hal olan “İhracat İdaresi Düzenlemeleri (Export Administration Regulations – “EAR”)” bakımından ele alacağız.

EAR’a Tabi Ürünler Bakımından ABD’nin Yargı Yetkisi

ABD’nin yargı yetkisini doğuran bir diğer hal, malların ve teknolojilerin ihracatını kontrol eden ve Amerika Birleşik Devletleri Ticaret Bakanlığı Sanayi ve Güvenlik Dairesi (Bureau of Industry and Security –“BIS”) tarafından icra edilen İhracat İdaresi Düzenlemeleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir ürün EAR’a tabiyse, faaliyet tamamen yurtdışında ve yalnızca ABD Kişisi Olmayan Kişi’leri içerse bile ABD ihracat kontrol yasaları geçerli olacaktır. Bir diğer ifadeyle, EAR’a tabi ürünlerden kaynaklanan yargılama yetkisi diğer ABD bağlantıları (ABD Doları ile işlem yapılması, ABD menşeili bir teknolojinin kullanılması vb.) olmasa bile devam edecektir.

Yazının bu kısmında şirketler tarafından EAR’a tabi ürünlerin nasıl tespit edileceği yalnızca ana hatlarıyla anlatılacak olup, EAR’a tabi olan/olmayan ürünlerin tespiti için kapsamlı bir inceleme yapılması gerekmektedir.

(i) EAR’a Tabi Ürünlerin Kapsamı

EAR’a tabi ürünler (1) ABD menşeili ürünler, (2) ABD’de bulunan ve yabancı (ABD dışı) bir ülkeye gönderilmek üzere transit geçiş yapan ürünler, (3) ABD kontrolündeki bileşenlerden veya teknolojilerden minimal[i] bir orandan daha fazlasını içeren ürünler, ve (4) Yabancı Ülkede İmal Edilmiş Ürünler Düzenlemesi (“FDPR”)[ii] kapsamında ABD menşeili teknolojilerin yabancı ülkelerde üretilmiş olan ürünleridir.

ABD hükümeti, mevcut koşullardan ve ihracat kontrolündeki yeni değişikliklerden ötürü, EAR’a tabi olan bir ürünün, Rusya’ya veya Rusya içinde ihraç edilmesi, yeniden ihraç edilmesi veya transfer edilmesi için bir BIS ihracat lisansını şart koşmaktadır. Bir ihracat lisansının gerekli olup olmadığı, aşağıdakiler de dahil olmak üzere, çeşitli faktörlere bağlıdır.

Örneğin;

• Malların menşei ülkesine;
• Ürünün İhracat Kontrol Sınıflandırma Numarasına (ECCN) bağlı olarak, Endüstri ve Güvenlik Dairesi’nin Ticaret Kontrolü Listesi’nde (“CCL”) ne ölçüde kontrol edildiğine;
• Ürünün son kullanım amacı ve son kullanıcısına;
• Ürünün varış yerine

göre farklılık arz etmektedir

EAR’a tabi olan bir ürünün özellikle (3) ve (4)’üncü kategorilerden olup olmadığını tespit etmek oldukça güçtür ve EAR’ın 734.4 numaralı bölümünde de belirtildiği üzere her ürün için özel bir incelemenin yapılması gerekmektedir.

Bilinmelidir ki, ABD’nin Rusya’ya yapılacak ihracatlar kapsamındaki güncel kontrol kuralları uyarınca, BIS’in Rusya’ya ihraç, yeniden ihraç veya bir yerden başka bir yere transfer edilecek ürünler konusunda diğer ülkelere göre çok daha katı bir tutum sergilediği bariz bir şekilde ortadadır.

(ii) EAR’a Tabi Olan Ürünler ile İşlem Yapmanın Sonuçları

Bir ürünün EAR’a tabi olmasının risk değerlendirmesi bakımından iki sonucu vardır:

Bunlardan ilki, şirketin bu ürünü Rusya’ya ihraç, yeniden ihraç veya Rusya içinde bir yerden bir yere transferi için BIS’den alınacak bir lisansa ihtiyaç olması ihtimalidir.  Önemle belirtmek gerekir ki, EAR bakımından lisansa tabi olan ürünlerin ihraç veya Rusya içinde bir yerden bir yere taşınması için BIS lisansını bulundurma zorunluluğu, ilgili ürün EAR kapsamında alınmadan önce Rusya’da bulunan ürünleri de kapsamaktadır. Bunun yanında, ihracat lisansı verip vermemek BIS’in takdirinde olup Daire, güncel şartlar altında, Rusya’ya ihracat içeren başvuruları reddetme politikası izleyeceğini açıkça ifade etmiştir. Dolayısıyla herhangi bir şirketin Rusya ile yaptığı işlemlerde EAR bakımından lisansa tabi ürünlerin bulunması, işleme herhangi bir ABD Kişisi dahil olmasa ve işlemde herhangi bir ABD bağı bulunmasa dahi, şirket aleyhine oldukça büyük riskler doğurabilir. Eğer şirket ihracat için gerekli olan BIS lisansı olmadan Rusya’ya ihracat yaparsa veya Rusya içinde ilgili ürünün bir yerden bir yere transferini yaparsa, ilgili şirket, ABD hukuku uyarınca her bir ihlal için belirlenecek yüksek miktarda para cezaları, ihlali gerçekleştiren gerçek kişiler için 10 yıla kadar hapis cezasının verilmesi, ihracatların engellenmesi, şirketin askıya alınması ve şirketin ABD hükümeti ile sözleşeme yapmasının engellenmesi gibi yaptırımlar gibi özel hukuk ve ceza hukuku kaynaklı yaptırımlarla karşılaşabilecektir.

İkinci olarak, EAR kapsamında lisansa tabi olan bir ürünün Rusya ile ilgili faaliyetlerde kullanılması, bu faaliyetlerde başka bir ABD bağlantısı olmasa bile, örneğin SDN listesinde bir kişi ile işlem yapılması halinde, OFAC’ın yargı yetkisini gündeme getirebilecektir.

***

Yukarıda izah edilen nedenlerden ötürü, Rusya’da doğrudan ya da dolaylı olarak faaliyet gösteren şirketlerin, taraf oldukları işlemlerde EAR bakımından ABD’de BIS lisansına tabi ürünlere ilişkin faaliyette bulunup bulunmadığının, ya da herhangi bir faaliyeti esnasında bu ürünleri kullanıp kullanmadığının dikkatle incelenmesi ABD yaptırımlarına uyum bakımından önem arz etmektedir.

Av. Ayşe Nur Şanlı Kincal

New York ve Istanbul Barosu avukatıdır.

Stj. Av. Serya Aygün

[i] ABD menşeili bileşen içeren yabancı ülkelerde imal edilmiş ürünlerin minimal sınırı ürünün üretildiği ülkeye göre değişiklik göstermektedir.

[ii] Rusya’ya ilişkin FDPR kurallarına göre, yabancı ülkede imal edilmiş ürünler de (a) belirli bir ABD teknolojisinin veya yazılımının doğrudan ürünüyse, veya (b) doğrudan bir ABD teknolojisinin veya yazılımının ürünü olan bir araç-gerecin veya ekipmanın ürünüyse, EAR’a tabidir. FDPR’a göre, ihracatı yapan kimse yabancı ülkede imal edilmiş ürünün Rusya’ya gideceğini veya bu ürünün EAR’a tabi bir ürünün yapımında kullanılacağını ve Rusya’da üretildiğini veya Rusya’ya gittiğini biliyorsa bir ihracat lisansı almalıdır.