Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) Hazine Bakanlığı altında faaliyet gösteren Yabancı Varlıklar Kontrol Ofisi (“OFAC”) ABD’nin ulusal güvenlik, dış politika ve ekonomisine yönelik tehditlere karşı bir takım ekonomik ve ticari yaptırımlar uygulamaktadır.
Kuruluşların, yaptırım yükümlülüğüne maruz kalma ihtimalini azaltmak için kendi uyum programlarına sahip olmaları önemlidir. OFAC, bir kuruluşun aşağıdaki durumlarda uyum programına sahip olmasını bekler:
- Yaptırım programlarıyla bağlantılı birçok işlem veya genel iş akışında bulunmak,
- Yaptırım ihlali riskinin yüksek olduğu bir bölgede iş yapmak,
- Büyük hacimli uluslararası ticaret yapmak,
- Orta veya yüksek riskli müşteriyle çalışmak,
- Elektronik ürün ve hizmetler sunmak, ve
- OFAC ile geçmişte karşı karşıya gelmiş olmak.
Bu kapsamda ABD yaptırım programlarıyla bağlantılı bölgelerle doğrudan ya da dolaylı faaliyetlerde bulunan şirketler için şirket içinde bir uyum programı olması ve bu uyum programına uygun hareket edilmesi, şirketlerin ileride karşılaşabileceği riskleri yönetebilmesi bakımından kritik öneme sahiptir.
Belirtmekte fayda var ki, ABD hukukunda, yaptırım ihlalleri kusursuz sorumluluk gerektiren suçlardır. Bir yaptırım ihlali söz konusu olduğunda, ihmal yahut kasıt aranmadığı gibi yasadan haberdar olmama bir savunma değildir. Bu nedenle kuruluşların kendilerini olabildiğince korumaya yönelik adımlar atması kritik önem taşımaktadır.
OFAC, şirketlerin ve kişilerin uyum programlarına sahip olmasını şart koşmamakta ve olası bir soruşturmada güçlü bir uyum programının varlığını, cezanın belirlenmesinde hafifletici faktör olarak değerlendirmektedir. Güçlü ve işleyen bir uyum programının bulunmaması ise cezanın artmasına sebep olabilmektedir. Buna ilaveten, OFAC, uluslararası ticaret yapan kişilerle, yüksek riskli müşteriler ile büyük hacimli işler yapan kişileri sofistike aktörler olarak kabul ederek, bu aktörleri OFAC uygulama yönergeleri kapsamında daha yüksek bir standarda tabii tutmaktadır.
- OFAC Uyum Taahhütleri Kılavuzu[1]
Kurum ve kuruluşların, yaptırımlara ilişkin önleyici faaliyetlerini sistematik bir şekilde geliştirilip uygulanmasını temin etmek üzere OFAC, 2 Mayıs 2019 tarihinde OFAC Uyum Taahhütleri Kılavuzu’nu (“Kılavuz”) yayınlamıştır. Bu Kılavuz, yaptırımlara uyum programları bakımından OFAC’ın asgari beklentilerini ortaya koymakta ve yaptırımlara uyumun sağlanması, uygulanması ve sürekli iyileştirilmesinin önemini açıkça ortaya koymaktadır.
OFAC tarafından yayınlanan bu Kılavuz, kuruluşlara risk tabanlı bir yaptırım uyum programının (Santions Compliance Program) (“SCP”) beş temel bileşenini içeren bir kılavuz sunmaktadır. OFAC, ABD’nin yetkisine tabi tüm kuruluşlara, ilgili SCP’lerini düzenli olarak güncellemek ve geliştirmek için OFAC tarafından yayınlanan anlaşmaları gözden geçirmelerini tavsiye eder.
OFAC özellikle;
- ABD’nin yetkisine tabi kuruluşları,
- ABD’de iş yapan yabancı kuruluşları,
- ABD’li kişileri, ve
- ABD menşeili mal veya hizmetleri kullanarak yürütülen işleri,
yaptırımlara uyum konusunda risk temelli bir yaklaşım geliştirmeye ve SCP uygulamaya ve bu programı düzenli olarak güncellemeye teşvik eder. ABD’li olmayan, örneğin Türk kişileri bakımından ABD’nin yetkisinin hangi hallerde doğabileceğini ABD Yaptırımlar Hukuku’nun ve OFAC’ın Yetki Alanının Türk Kişilerine Etkisi Bakımından Değerlendirme (I)[2] başlıklı yazımızda ele almıştık. ABD’li olmayan ancak faaliyetleri sebebiyle ABD’nin yetkisine tabi olma ihtimali olan diğer kişi ve kuruluşların da adeta ABD’li bir kişi gibi uyum programı geliştirmesi büyük önem arz etmektedir.
Riske dayalı her bir SCP, şirketlerin büyüklüğü, faaliyet alanları, sağladığı ya da tedarik ettiği ürün ve hizmetler, müşterileri, tedarikçileri ve ilişkide bulunduğu tüm diğer kişilerin coğrafi konumları dahil olmak üzere pek çok faktöre bağlı olarak değişiklik göstermektedir. OFAC tarafından yayınlanan Kılavuz’da da belirtildiği üzere “Her bir şirket için uygulanması mümkün olan yeknesak bir Uyum Programı yoktur.” Her bir kurum ve kuruluşun kendi faaliyetlerine ve ihtiyaçlarına göre, en uygun ve uygulanabilir olan Yaptırım Uyum Programı’nı oluşturması önemlidir.
Bununla birlikte, OFAC, Kılavuz’da, uyumluluğun beş temel bileşenine değinmiş ve her bir SCP’nin en az bu beş bileşene dayanması ve bunları içermesi gerektiğini açıklamıştır. Bu bileşenler: (1) yönetim taahhüdü; (2) risk değerlendirmesi; (3) iç kontroller; (4) test etme ve denetleme; ve (5) eğitimdir. Yaptırım Uyum Programlarına dair yazı serimizin ikinci bölümünde Yaptırım Uyum Programları’nın bu beş temel bileşenini ele alacağız.
Av. Ayşe Nur Şanlı Kincal
New York ve İstanbul Barosu avukatıdır.
Av. Ayşe Gündoğdu
Bu yayın, yalnızca bilgi amaçlı genel bir bilgilendirme içermektedir. Hukuki mütalaa ya da görüş olarak değerlendirilemez. Her bir olaya özgü değerlendirme ayrıca yapılmalıdır.
Bu yayının tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Şanlı Hukuk’un ve ilgili avukatın yazılı izni alınmaksızın bu yayın kullanılamaz, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, yayımlanamaz.
[1] A Framework for OFAC Compliance Commitments, Department of the Treasury
[2] ABD Yaptırımlar Hukuku’nun ve OFAC’ın Yetki Alanının Türk Kişilerine Etkisi Bakımından Değerlendirme (I), Şanlı Law Firm